Apreensão de mercadorias em fiscalização por ICMS

É correto manter apreendidas mercadorias em fiscalização fiscal por ICMS? Uma pergunta frequente que sempre gera grande polêmica.

A Administração Fazendária pode apreender mercadoria em trânsito com o objetivo de forçar o pagamento de determinado tributo? O Fisco pode reter mercadoria em Posto de Fiscalização com o fundamento de haver débitos de ICMS do remetente com a Secretaria de Estado da Fazenda (SEFAZ) do seu Estado?

Não é possível, pelos seguintes argumentos.

Primeiro, o Supremo Tribunal Federal já pacificou esse assunto aplicando um único entendimento para todos os casos semelhantes, o que chamamos de “Súmula”, a de número 323, que diz o seguinte: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Portanto, o Fisco não pode se valer da apreensão de mercadoria com o objetivo de forçar o contribuinte a pagar tributos, uma vez que a medida correta é ação de cobrança ou execução fiscal, como também inscrever em dívida ativa.

Apreensão é medida excepcional. Somente cabe reter mercadorias quando falta documento fiscal, quando for inidôneo ou quando houver ilícito penal (contrabando, furto, roubo etc.).

Acontece muito dessa situação também no transporte de cargas com determinado peso, onde a nota fiscal foi emitida com peso inferior ao que foi embarcado (madeira, grãos) e ao passar pela fiscalização fica apreendida a mercadoria.

A atitude mais correta pela autoridade fiscal seria fazer o auto de infração, aplicar multa por não pagamento de ICMS e dar início ao trâmite do processo administrativo referente ao auto de infração. Feito o auto de infração e aplicada multa, a mercadoria há de ser imediatamente liberada.

É que o ato de apreensão visa apenas assegurar a prova material da infração cometida. Por isso mesmo, deve permanecer a apreensão somente enquanto estiver sendo realizada a coleta dos elementos necessários à caracterização de eventual ilícito tributário.

Relembrando, portanto: 1) o Fisco não pode apreender mercadorias para forçar o pagamento de tributos; 2) porém, pode apreender mercadoria na falta de documento fiscal ou que não corresponda à realidade, temporariamente, apenas para lavrar o Auto de Infração, após a identificação do proprietário.

Uma observação prática para finalizar, é que em muitas das apreensões de mercadorias, nem a autoridade fiscal ou policial rodoviária possui capacidade de armazenamento para ficar como depositário das mercadorias e por isso sugerimos que, ao procurar algum profissional para apresentação da defesa, seja sugerido ao mesmo solicitar retirada da mercadoria para um local apropriado, minimizando os prejuízos financeiros enquanto é feito o acompanhamento do processo.

Enfim, todas as observações valem apenas para quem está com mercadoria legalizada, como por exemplo, gado com origem lícita, nota fiscal ou comprovante de pagamento que demonstre ser proprietário.